John Tabbers

Op 21 oktober kopte Aanbestedingsmakelaar.nl “Ook Nederlandse bedrijven corrupt” met daarachter het verslag van een symposium van PriceWaterhouseCoopers in Den Haag.
Dit verslag vermeldt evenwel “dat er nauwelijks voorbeelden zijn van Nederlandse bedrijven die zich aan corruptie schuldig maken … maar nader onderzoek volgt.” 

Dit deed mij denken aan een aanbesteding in de wereld van ‘archiefdiensten’ waarbij het aanbestedingsresultaat zodanig groot was dat het aanbestedingsteam het resultaat nauwelijks dorst te melden vanwege de te verwachten vraag “ En hoe is het vorige contract dan wel niet tot stand gekomen?

PIANOO publiceerde op dezelfde dag het artikel “Uitspraak: Geslaagd Grossmann-verweer” waaruit blijkt dat Tec Traffic Systems bv in de zaak tegen De Staat der Nederlanden in het stof moet bijten om reden van het feit dat zij weliswaar een gestelde eis disproportioneel genoemd heeft en hierover een vraag heeft gesteld, maar verzuimd heeft om vroegtijdig aan te geven dat zij een kort geding zou gaan aanspannen.
Bovenvermelde uitspraak bevestigt mijn oproep in het artikel “Inschrijvers: zo verdedigt u uw rechten na het Grossmann-arrest!” waarin ik adviseerde om als volgt te handelen:
• Stel “Vragen” uitsluitend om een nadere toelichting te krijgen op zaken die u niet begrijpt of die naar uw visie foutief gespecificeerd of omschreven zijn.
• Plaats “Opmerkingen” over alle aspecten die naar uw mening een u benadelend discriminerend karakter hebben en eindig met de mededeling dat deze Opmerkingen ingebracht zullen worden in een eventuele bezwaarprocedure.

Het advies verwoord in de 2e bullit lijkt inmiddels achterhaald: aanbesteders zetten gaandeweg de zaak op scherp –zie het artikel “Aanbesteding postdiensten: Provincies zetten postbedrijven op scherp!”- en een mededeling dat “deze Opmerkingen ingebracht zullen worden in een eventuele bezwaarprocedure” is waarschijnlijk onvoldoende krachtig althans volgens het vonnis van de Rechtbank ’s Gravenhage d.d. 12 april 2010 dat Tec weliswaar de opmerking geplaatst heeft maar nagelaten heeft een kort geding aanhangig te maken voorafgaand aan de publicatie van het voornemen tot gunning aan een andere partij.

Dit brengt mij tot het thans voortwoekerende verschijnsel dat aanbesteders stellen dat inschrijvers die het ergens niet mee eens zijn, vroegtijdig een kort geding moeten aanspannen “op straffe van het verval van recht om over deze (eventuele) tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden en/of onrechtmatigheden in rechte te klagen”. Dit standpunt van aanbesteder is te billijken wanneer deze zijn uiterste best heeft gedaan om te komen tot een kwalitatief goed bestek. Echter, genoemde clausule lijkt steeds meer gecopieerd te worden als  ‘een prettige escape om van inschrijversgedoe af te zijn’ en dit niet alleen bij publicatie van een ‘ goed bestek’ maar met name bij publicatie van een ‘slecht bestek’. In dit verband verwijs ik naar aanbestedingen Postale dienstverlening waar om de haverklap door middel van de keuze van perceelindeling ‘jonge’ postbedrijven uitgesloten worden ten voordele van een postbedrijf dat op kleine onderdelen van de gevraagde dienstverlening monopolist is waardoor het gehele betreffende perceel aan haar toevalt.

In situaties van een kwalitatief goed bestek is ‘de kort geding-clausule’ te verdedigen uit oogpunt van het vermijden van onnodige vertraging in de aanbestedingsprocesgang. In situaties van een kwalitatief slecht bestek zie ik geen argument voor deze clausule anders dan een poging om schrik aan te jagen en een hindernis op te werpen. Aanbesteder dient zich dan echter wel te realiseren dat hij aanleiding geeft tot het stellen van de vraag: ‘Welk belang heeft aanbesteder bij dit schrik aanjagen terwijl hij een bestek publiceert dat aanleiding geeft tot onderbouwde bezwaren?’

Deze vraag kan zonder nader onderzoek niet beantwoord worden. Het wachten is dan ook op de eerste inschrijver die niet alleen noodgedwongen een kort-geding-procedure opstart maar tezelfdertijd een integriteitsklacht deponeert bij het Openbaar Ministerie.

John Tabbers, aanbestedingsadviseur uit Waalre