Ben de Vries

Voornemen tot gunning. Sinds een aantal jaren is het gebruik geworden om niet meer een voorlopige gunning onder opschortende voorwaarden te versturen naar inschrijvers, maar een voornemen tot gunning. Een voornemen geeft meer vrijheid van handelen voor de aanbestedende dienst in geval van achteraf geconstateerde onregelmatigheden of vergissingen. Men zou het voornemen tot gunning dan kunnen intrekken en een nieuw voornemen kunnen uitbrengen, waarna de 15 dagen “stand still” periode opnieuw ingaan.

Klopt dit eigenlijk wel? Is een voornemen tot gunning eigenlijk wel een handeling? Het wordt namelijk als een handeling gepresenteerd, want met het verzenden van de mededeling van het voornemen gaat ook de “stand still” periode of Alcatel termijn lopen. Een aanbestedende dienst beschouwt het voornemen als de mededeling dat er een keuze gemaakt is op basis van de beoordeling van de uitgebrachte offertes. Het is de laatste fase voor definitieve gunning. In de periode direct nadat het voornemen bekend is gemaakt vindt zo nodig de verificatie plaats van de gunstigste offerte.

Het woordenboek omschrijft “voornemen” ondermeer als “van plan zijn”; “wat je met jezelf afspreekt om te gaan doen”; “beogen”; “bedoeling”; “doel”. En…., dit is een interessante, het komt in de woordenboeken ook voor als een “besluit”. De eerste omschrijvingen wijzen erop dat er nog helemaal geen actie plaats vindt of heeft gevonden, maar dat je van plan bent om iets te gaan doen. Het is een afspraak uitsluitend met jezelf. Het is een moment voordat je een activiteit gaat ondernemen. De laatste omschrijving, “besluit”, lijkt het voornemen tot gunning zelfs riskant te maken. Een besluit is een beslissing waar men na een overweging toe komt; het is een keuze om iets te gaan doen; een vastgestelde keuze. Dat klinkt veel definitiever dan iets van plan zijn.

Indien een voornemen als een beslissing kan worden beschouwd dan heeft de aanbestedende dienst niet meer de vrijheid om daar zomaar op terug te komen. Vooral niet als daar geen voorwaarden aan verbonden zijn, zoals gesteld wordt bij een voorlopige gunning onder opschortende voorwaarden. Deze opschortende voorwaarden dienen echter wel in dezelfde mededeling benoemd te worden.

Onder aanbestedingsjuristen bestaat hierover ook de nodige discussie.  Zelfs in het boek “Aanbestedingsrecht”, van Pijnacker Hordijk c.s., het handboek voor jurist en inkoper,  wordt de uitdrukking  “voornemen tot gunning” zonder nadere juridische onderbouwing gehanteerd. In het BAO, BASS en in de richtlijnen komen we de uitdrukking niet tegen. Het is een uitvinding in de loop van de tijd ontstaan om aanbestedende diensten te voorzien van minder zwaarwegende  juridische terminologie.

Mijn inziens kleven er risico’s aan het hanteren van de uitdrukking het “voornemen tot gunning”. Hoe kan de Alcatel periode ingaan als er geen handeling plaats vindt? Indien het voornemen als een besluit wordt opgevat, dan is er een beslissing genomen zonder dat daar opschortende of uitsluitende voorwaarden aan worden gesteld.
Het zou voor aanbestedende diensten, maar ook voor marktpartijen, welkom zijn als er een juridisch goedkeurde uitdrukking wordt geformuleerd door het Europese Hof.

Ben de Vries