Aanbestedingsmakelaar heeft een vraag ontvangen mbt een samenwerkingsvorm tussen twee Zelfstandige BestuursOrganen ( ZBO's) . Deze vraag is inmiddels beantwoord door aanbestedingsrechter.nl en het team aanbestedingsmakelaar.nl. De vraag en de antwoorden willen we graag met u delen. Mogelijk heeft u een andere zienswijze dan vernemen wij die graag, laat uw reactie achter.  

Situatie
Twee aanbestedende diensten, ieder met eigen rechtspersoonlijkheid (allebei ZBO), willen gaan samenwerken op ICT-gebied. Doel is de samenwerking gefaseerd te laten plaatsvinden in grofweg de volgende stappen:

• een gezamenlijke ICT servicedesk (helpdesk, 1e en 2e lijn);
• gezamenlijk het onderhoud en beheer uitvoeren;
• hulpmiddelen aan elkaar koppelen (één platform realiseren). Hierbij wordt deels gebruik gemaakt van inbreng door beide partijen van eigen middelen en deels door aanschaf van nieuwe middelen;
• einddoel: het afsplitsen van een aparte entiteit met mogelijk toetreding door derden.

Vragen
Hoe verhouden bovenstaande samenwerkingsstappen zich tot de Europese aanbestedingsregels? Speelt bij het beantwoorden van deze vraag nog een rol wat ieders inbreng is qua inzet medewerkers, apparatuur, software en geld? Is een nagenoeg gelijke input door beide partijen noodzakelijk? Wat zijn de randvoorwaarden?

Antwoord aanbestedingsrechter.nl en team aanbestedingsmakelaar.nl, zie lees meer..

Antwoord aanbestedingsrechter.nl

Antwoord: Wat betreft de situatie vóór het moment van afsplitsen: op een samenwerkingsverband tussen twee aanbestedende diensten onderling is geen enkele aanbestedingsregel van toepassing (aanbestedingsrichtlijnen gelden immers niet tussen aanbestedende diensten onderling). In het kader van het samenwerkingsverband mogen partijen zo veel of zo weinig inbrengen als zij zelf wensen. Het aanbestedingsrecht stelt geen ‘randvoorwaarden’. Gelijke ‘input’ is dus niet noodzakelijk.

Wanneer er ‘nieuwe middelen’ worden aangeschaft wel. Dan is het Bao gewoon van toepassing. En in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) staat het volgende:

(art. 1 lid i Bao): De definitie van ‘overheidsopdracht voor leveringen’ luidt: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer leveranciers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten […].

Meerdere aanbestedende diensten kunnen dus samen één opdrachtgever zijn. Partijen mogen voor een groter of kleiner deel opdrachtgever zijn. Ook hier stelt het aanbestedingsrecht geen ‘randvoorwaarden’. Gelijke ‘input’ (in bijv. geld) is hier ook niet noodzakelijk.

Een andere optie is dat de twee aanbestedende diensten eerst afzonderlijk en voor eigen rekening die ‘nieuwe middelen’ aanschaffen en die dan later inbrengen. Dan geldt het Bao (en dus de drempelbedragen) voor elke aanbestedende dienst afzonderlijk

Antwoord team Aanbestedingsmakelaar.nl

Antwoord: De richtlijn voorziet in samenwerkingsvormen (zoals je vooral veel bij gemeenten ziet).  Zie ook BAO en recente uitspraak van voorzieningenrechter Utrecht naar aanleiding van Kort Geding namens VNO/NCW (mw. Mr. Brackmann). Er zijn dus eigenlijk geen juridische beperkingen zolang in overeenstemming met BAO gehandeld wordt. Het is handig in de aankondiging aan te geven ten behoeve van welke aanbestedende diensten de aanbesteding wordt uitgevoerd en één penvoerder aan te wijzen namens alle deelnemers.

Advies:  Begin met een inkoopcombinatie, snel daarna faseren in de organisatie. Denk oa aan een mogelijke contractovername als de samenwerking een eigen rechtspersoonlijkheid krijgt, aan derdenbedingen en een voorbehoud bij exclusieve IE-rechten. Waak voor marktactiviteiten, rechtsvorm nieuwe entiteit, bestuur en zeggenschap (i.v.m. inbesteding) en exclusiviteit (wat in de samenwerking wordt geregeld, doet men niet meer zelf).
 
Indien aanbesteed wordt moeten beider behoefte, wat in de samenwerking wordt gebracht, worden opgeteld voor bepaling EA (aggregeren van opdrachten). Het speelt geen rol wat ieders inbreng is qua inzet medewerkers, apparatuur, software en geld, Ook is gelijke input door beide partijen niet noodzakelijk.
 ______________________________ 

Heeft u een vraag of reactie, laat het ons weten. Zie contact

nb De aanbestedingsrechter is virtueel. Aan een uitspraak van zowel deze arbiter en aanbestedingsmakelaar kunnen geen rechten worden ontleend.