Op dinsdag 18 november jl. heeft het gerechtshof Arnhem zich uitgelaten over de vraag of perifere ziekenhuizen moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst[1]. Bij het gerechtshof lag de zaak voor tussen het Amphia ziekenhuis in Breda en Sortrans B.V., een leverancier van grootkeukenapparatuur. Sortrans verwijt Amphia geen aanbestedingsprocedure te zijn gestart voor de levering van voedselverdeelwagens voor het ziekenhuis. In eerste aanleg had de voorzieningenrechter de vordering van Sortrans toegewezen. Het gerechtshof in Den Bosch bekrachtigde deze uitspraak, waarna Amphia beroep in cassatie instelde bij de Hoge Raad. Vervolgens heeft de Hoge Raad de zaak terugverwezen naar het gerechtshof (ditmaal in Arnhem) om met inachtneming van enkele door de Hoge Raad gegeven handvatten een definitief oordeel te vellen.

De vraag waar het om draait is of Amphia kan worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling. Indien dat het geval is, is zij aanbestedende dienst in de zin van de Europese aanbestedingsregels en dient zij opdrachten boven bepaalde drempelwaarden aan te besteden.

Publiekrechtelijke instelling

Van een publiekrechtelijke instelling is sprake indien een instelling:

1.       het specifieke doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; en

2.       rechtspersoonlijkheid bezit; en

3.       een organisatie voert waarvan:

a.        de activiteiten in hoofdzaak door aanbestedende diensten worden gefinancierd; of

b.        het beheer onderworpen is aan toezicht door aanbestedende diensten; of

c.        de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door aanbestedende diensten zijn aangewezen.

Er dient aan cumulatieve voorwaarden 1,2 en 3 te zijn voldaan wil er sprake zijn van publiekrechtelijke instelling. De voorwaarden a, b en c gelden alternatief.

Hof Arnhem

Het hof moest zich uitlaten over de vraag of Amphia voldoet aan voorwaarde 1, namelijk of zij voorziet in behoeften van andere dan die van industriële of commerciële aard en over de vraag of het beheer van Amphia onderworpen is aan toezicht door aanbestedende diensten (voorwaarde 3b). Over de vraag of de activiteiten in de hoofdzaak door aanbestedende diensten worden gefinancierd (voorwaarde 3a) had de Hoge Raad zich reeds uitgelaten: daarvan was geen sprake. Ook stond al vast dat niet voldaan was aan voorwaarde 3c.

Het hof gaat enkel in op de vraag of het beheer van Amphia onderworpen is aan toezicht door aanbestedende diensten en laat de vraag of Amphia voorziet in behoeften van andere dan die van industriële of commerciële aard voor wat hij is. Sortrans heeft aangevoerd dat op basis van de Wet ziekenhuisvoorzieningen, de Wet bijzondere medische verrichtingen en de Wet tarieven gezondheidszorg alsmede de Ziekenfondswet, de Algemene wet bijzondere ziektekosten en de Kwaliteitswet de conclusie kan worden getrokken dat er in belangrijke mate sprake is van overheidstoezicht op de wijze waarop Amphia haar ziekenhuis beheert. Naar het oordeel van het hof dient echter bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het beheer dat Amphia voert onderworpen is aan overheidstoezicht te worden beoordeeld of uit genoemde regelingen een afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële beïnvloeding van haar beleid met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige (te weten die tot levering van voedselverdeelwagens). Vervolgens zou dan de vraag rijzen of dit tot gevolg heeft dat Amphia afhankelijk is van de overheid in die zin dat de overheid haar beslissing aangaande het verstrekken van opdrachten als die tot levering van voedselverdeelwagens kan beïnvloeden. Naar de mening van het hof luidt het antwoord ontkennend. Het toezicht op het beheer van Amphia heeft met name betrekking op toezicht op de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische apparatuur en de budgettering van een ziekenhuis.

Het hof komt derhalve tot de conclusie dat er geen sprake is van toezicht op beheer omdat het toezicht dat de overheid uitoefent niet zover gaat dat zij invloed heeft op de aanschaf van producten als voedselverdeelwagens. Hiermee is niet voldaan aan voorwaarde 3b voor het bestaan van een publiekrechtelijke instelling. Omdat reeds vaststond dat aan de andere twee criteria van voorwaarde 3 (a en c) niet was voldaan, kan Amphia niet worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling en is zij dus niet aanbestedingsplichtig.

Conclusie: geen aanbestedingsplicht voor perifere ziekenhuizen?

Het lijkt erop dat eindelijk de kogel door de kerk is: perifere ziekenhuizen zijn niet aanbestedingsplichtig. Van academische ziekenhuizen was al langer bekend dat ze wel (Europees) aanbestedingsplichtig zijn.

De kanttekening die echter bij het arrest van het hof kan worden geplaatst is dat het lijkt alsof het hof stelt dat er geen aanbestedingsplicht voor het verstrekken van opdrachten als die tot levering van voedselverdeelwagens geldt, maar dat er wel een aanbestedingsplicht zou kunnen gelden voor bijvoorbeeld de bouw van een ziekenhuis dan wel de aanschaf van medische apparatuur. Op deze handelingen oefent de overheid immers wel toezicht uit! Deze mogelijke opvatting van het hof – die overigens ook ‘gewoon’ een ongelukkige formulering kan zijn – zou naar onze mening niet stroken met de aanbestedingsregels die uitgaan van het zijn van een aanbestedende dienst of niet. Een perifeer ziekenhuis kan immers niet voor de éne opdracht wel aanbestedingsplichtig zijn en voor de andere opdracht niet. Een dergelijke uitleg zou de rechtszekerheid niet ten goede komen.

Bron: www.vbk.nl ( Walter Engelhart / Adrienne Geelhoed )

------------------------------------------------------------------------------

[1] Gerechtshof Arnhem 18 november 2008, LJN: BG 4586, uitspraak te vinden op www.rechtspraak.nl