Objectieve criteria voor het vaststellen van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij overheidsopdrachten

In dit paper beoogt Mr. Tim H.G. Robbe, aanbestedende diensten objectieve criteria aan te reiken op basis waarvan zij bij het vergeven van overheidsopdrachten kunnen vaststellen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Indien een dergelijk belang namelijk afwezig is hoeven zij de aanbestedingsbeginselen (transparantie, gelijkheid en non-discrminiatie) niet toe te passen. Het paper beschrijft eerst het doel van dit paper in fine. Vervolgens defineert het de term duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarna introduceert het paper het mededingingsrechtelijke leerstuk van de relevante marktafbakening. Het zal blijken dat deze relevante marktafbakening de objectieve criteria levert voor het vaststellen van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarna zet ik nog enkele kanttekeningen bij het toepassen van de methode en het opvolgend handelen van aanbestedende diensten. Het paper sluit af met een samenvatting en conclusie.

Lees verder

De komende weken worden meerdere artikelen gepubliceerd op aanbestedingsmakelaar van Mr. Tim Robbe.  

1 Inleiding
Het nieuwe wetsvoorstel voor een Aanbestedingswet laat zien dat de Minister haar huiswerk goed heeft gedaan. Er zijn geen procedures meer opgenomen voor opdrachten onder de drempelwaarde van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen. Het eerdere wetsvoorstel, dat de Eerste Kamer in 2008 verwierp, bevatte nog een drempelwaarde van € 50.000,00. Tussen dat bedrag en de Europese drempelwaarde schreef het wetsvoorstel allerlei procedures voor. Onder het genoemde bedrag zouden aanbestedende diensten vrij zijn van elke aanbestedingsrechtelijke verplichting. Europese juristen stelden al snel vast dat het wetsvoorstel op dit punt nooit in overeenstemming kon zijn met het Europese aanbestedingsrecht. Dat Europese aanbestedingsrecht bestaat namelijk niet alleen uit de Europese Aanbestedingsrichtlijnen, maar ook uit jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (HvJ EG). In die jurisprudentie zijn de afgelopen decennia enkele aanbestedingsbeginselen ontwikkeld, waarvan vaststaat dat zij ook van toepassing kunnen zijn bij overheidsopdrachten die de Europese Aanbestedingsrichrlijnen niet of slechts gedeeltelijk regelen. Deze beginslen zijn transparantie, gelijkheid en non-discriminatie. Het concreet toepassen van deze beginselen betekent dat ook bij kleine opdrachten en bij bijvoorbeeld 2B-diensten aanbestedende diensten de facto een soort aanbestedingsprocedure moeten uitvoeren. 

Hetzelfde HvJ EG heeft juist in 2007 en 2008 min of meer duidelijk gemaakt wanneer de Europese aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn bij overheidsaanbestedingen als de Europese Aanbestedingsrichtlijnen niet of slechts gedeeltelijk van toepassing zijn.  Zij zijn volgens het HvJ EG alleen van toepassing als sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het kan dus ook voorkomen dat bij opdrachten die een lagere waarde hebben dan € 50.000,00 een dergelijk belang aanwezig is; het naleven van de aanbestedingsbeginselen is dan verplicht. Iets wat het vorige wetsvoorstel niet kon garanderen, zelfs niet als verplichting kende.  Artikel 12 van het nieuwe wetsvoorstel Aanbestedingswet stelt nu dat de Europese aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn op overheidsopdrachten die een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. Het voorstel is nu dus wel in lijn met de laatste jurisprudentie. De wetgever heeft echter noch in het wetsvoorstel noch in de memorie van toelichting uitgewerkt wat dat duidelijke grensoverschrijdend belang is en hoe een aanbestedende dienst een dergelijk belang kan vaststellen. Het HvJ EG heeft echter aangegeven dat een aanbestedende dienst in ieder geval objectieve criteria dient te hanteren om het duidelijk grensoverschrijdende belang van een overheidsopdracht te kunnen vaststellen.  Een rechter moet bovendien de criteria en het gebruik ervan kunnen toetsen.   

Dit paper probeert duidelijkheid te scheppen door aanbestedingsrechtelijke leerstukken te verbinden aan mededingingsrechtelijke leerstukken. Op die manier is het namelijk mogelijk objectieve criteria te ontwikkelen waarmee aanbestedende diensten het duidelijk grensoverschrijdend belang bij een overheidsopdracht kunnen vaststellen. Het is aan de wetgever om deze interpretatie over te nemen of, indien zij dit nalaat, aan de aanbestedende diensten zelf om van de genoemde methode in dit paper gebruiken te maken.

2 Definitie van duidelijk grensoverschrijdend belang
De Europese Commissie publiceerde in 2006 een Mededeling getiteld: over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen.   Daarin concludeerde zij op basis van jurisprudentie van het HvJ EG dat de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn op overheidsopdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen, als zij relevantie hebben voor de interne markt.  Met de interne markt bedoelt zij dan uiteraard de Europese interne markt.
  Volgen wij die redenering, dan is er rechtspraak die stelt dat ook zuiver nationale markten dusdanig deel kunnen uitmaken van de Europese interne markt, dat zij relevant zijn voor de werking, zelfs de continue vervolmaking van die Europese interne markt.  Dat betekent voor het aanbestedingsrecht dat, ook als uit een analyse blijkt dat sprake is van een zuiver nationale markt, niettemin de aanbestedingsbeginselen van toepassing kunnen zijn.
  Uit de reeds aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EG uit 2007 en 2008 blijkt dat zelfs dat HvJ EG dit te ver vindt gaan. Het is daarmee definitief een weg ingeslagen die het zelf in 2005 voor het eerst insloeg. In het arrest Coname gaf het HvJ EG namelijk al aan dat situaties zich kunnen voordoen waarin het economische belang van een overheidsopdracht dusdanig klein is, dat zij geen effect heeft op de werking van de Europese interne markt. In die situaties waren volgens het HvJ EG de aanbestedingsbeginselen niet van toepassing. 
  Uiteindelijk heeft het HvJ EG nu in meerdere uitspraken duidelijk gemaakt dat alleen als sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij overheidsopdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de Europese Aanbestedingsrichtlijnen vallen, de aanbestedingsbeginselen gelding hebben. Deze voorwaarde gaat, zoals blijkt uit eerder genoemde jurisprudentie, minder ver dan de voorwaarde dat de opdracht relevantie moet hebben voor de Europese interne markt. Het moet werkelijk zo zijn dat (1) een ondernemer uit een andere(!) Lidstaat van de EG geïnteresseerd is in de opdracht en (2) deze ook werkelijk de mogelijkheid heeft deze opdracht vergeven te krijgen. Dit is dan ook hoe de definitie van een duidelijk grensoverschrijdend belang luidt.

3 Marktafbakening
3.1 Markt en mededingingsrecht
Het aanbestedingsrecht staat onder doorslaggevende invloed van het Europese Gemeenschapsrecht. Europese wetgeving en jurisprudentie op aanbestedingsrechtelijk gebied zijn leidend voor de Nederlandse aanbestedingsrechtelijke rechtspraktijk. Dit geldt ook voor het mededingingsrecht. Het toepassen van leerstukken uit het mededingingsrecht is daarom geen vreemde zaak. Het zijn immers leerstukken die, net als aanbestedingsrechtelijke leerstukken, moeten voldoen aan eisen die de Europese communautaire rechtsorde daaraan stelt.  Het mededingingsrecht ziet erop toe dat concurrentieverhoudingen op een markt gezond blijven. Het mededingingsrecht kent daarom een verbod op kartels,   een verbod op het misbruik van economische machtsposities  en een controlerend regime op fusies en overnames.  Het Europese mededingingsrecht kent daarnaast nog een verbod op staatssteun.  Op Europees niveau is de Europese Commissie de toezichthouder; op nationaal niveau is dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Het HvJ EG is, wederom, het hoogste rechtsprekende orgaan.  Wij hebben in het vorige hoofdstuk vastgesteld dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang als (1) een ondernemer uit een andere Lidstaat geïnteresseerd is in de te vergeven overheidsopdracht en (2) deze ook daadwerkelijk deze opdracht vergeven zou kunnen krijgen. In feite is de vraag die wij moeten beantwoorden dan ook: aan de hand van welke objectieve criteria kan een aanbestedende dienst vaststellen dat sprake is van een dergelijke ondernemer?

In het proces van aanbesteden zet een aanbestedende dienst een opdracht uit op de markt om zo het product te verkijgen dat het beste aan de door haar gestelde specificaties voldoet, tegen de beste prijs-kwaliteit verhouding. Het proces roept concurrentie op tussen ondernemers die het product leveren, om een beste bod uit te brengen. Daar waar consument en ondernemer elkaar treffen en tussen ondernemers concurrentie plaatsheeft om de gunst van de consument, daar is sprake van een markt. Bij aanbestedingen is de aanbestedende dienst de consument, de inschrijvers zijn de ondernemers. Er is dus bij elke aanbesteding opnieuw sprake van een markt.

3.2 Marktafbakening
3.2.1 De relevante markt
De mededingingsrechtelijke toezichthouders maken al sinds jaar en dag gebruik van een toets om te beoordelen of marktpartijen mededingingsrechtelijke overtredingen hebben begaan, of om te beoordelen of een fusie of overname wel of geen doorgang kan vinden. Deze toets heet de relevante marktafbakening.  De relevante markt bestaat uit drie delen: de relevante productmarkt, de relevante geografische markt en de relevante markt in de tijd.

3.2.2 De relevante productmarkt
De relevante productmarkt bestaat uit alle producten (of diensten) die een consument op basis van hun kenmerken, hun prijzen of het gebruik ervan onderling verwisselbaar acht.  Normaal gesproken kijkt een toezichthouder of een kleine, maar duurzame prijsstijging van een product tot gevolg heeft dat consumenten overstappen naar een ander product. De producten waar de consument in dat geval naar overstapt, betreffen producten die tot eenzelfde relevante productmarkt behoren. Dit noemt men de substitueerbaarheid aan de vraagzijde.  Beroemd is het zogenaamde Bananen-arrest.  Daarin boog het HvJ EG zich over de vraag of de relevante productmarkt bestond uit bananen of uit fruit. Indien de relevante productmarkt een markt voor bananen was, dan was dit een beduidend enger gedefinieerde markt dan een markt voor fruit. En dus was de kans op een mededingingsrechtelijke overtreding groter. In dit specifieke arrest oordeelde het HvJ EG dat inderdaad, vanwege de specifieke kenmerken van de banaan, sprake was van een afzonderlijke markt voor bananen. Eén van die specifieke kenmerken was onder andere het gebruik van de banaan als babyvoedsel en als voedsel voor ouderen. De banaan was in dat geval niet verwisselbaar voor bijvoorbeeld de appel. De toezichthouders beoordelen ook de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde. Voor consumenten kunnen bepaalde producten niet verwisselbaar zijn, echter het betreft dan een specifieke kwaliteit van één product. Kan een producent echter snel en zonder al te veel kosten te maken, overschakelen naar de specifieke kwaliteit van dat ene product, dan behoren alle producten die de producent kan maken tot de relevante productmarkt. 

 De Commissie noemt zelf twee voorbeelden.  Voorbeeld één betreft papier. Er zijn zeker verschillende soorten papier, waarvan consumenten zullen beoordelen dat zij niet verwisselbaar zijn. Voor officiële juridische documentatie is hoogwaardig papier nodig; voor het maken van aantekeningen is kringlooppapier voldoende. Niettemin is het voor de producent van papier makkelijk en zonder al te veel kosten mogelijk, om te schakelen tussen het produceren van deze beide kwaliteiten van papier en deze vervolgens af te zetten. Hierdoor zal de Commissie oordelen dat sprake is van één relevante productmarkt voor papier.  Voorbeeld twee betreft de markt voor het bottelen van frisdrank, met name merkfrisdranken. Ook al kan een producent elke andere drank bottelen, het zal over het algemeen flink wat investeringen, reclame en tijd kosten voordat andere gebottelde dranken een reëel afzetgebied vinden. Hier breidt de Commissie de relevante productmarkt dan niet uit tot alle te bottelen (fris)dranken, maar beperkt zij deze tot het bottelen van de specifieke merkfrisdranken.

3.2.3 De relevante geografische markt
Het meest interessant voor dit paper is de vaststelling van de relevante geografische markt. Het vaststellen hiervan vindt plaats nadat de relevante productmarkt is benoemd. De relevante geografische markt is (1) het gebied waarbinnen ondernemingen een rol spelen in de vraag en het aanbod van producten, (2) het gebied waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en (3) het gebied dat kan worden onderscheiden van naburige gebieden omdat de concurrentievoorwaarden daar in aanmerkelijke mate verschillen.  De Europese Commissie onderscheidt nationale, Europese of mondiale markten.  De NMa, die dezelfde werkwijze kent als de Commissie, kent ook nog lokale en regionale markten. De toezichthouder kijkt bij het vaststellen van de relevante geografische markt naar de marktaandelen van de producenten en naar de verschillen in prijsstelling tussen regionale, nationale, Europese en mondiale gebieden.  Daarbij neemt zij in ogenschouw het belang van nationale of plaatselijke voorkeuren, inkoopgewoonten, productdifferentiatie en wat dies meer zij.  Daarmee is vast te stellen of ondernemingen in verschillende gebieden ook daadwerkelijk (kunnen) leveren aan consumenten.

  Concreet onderzoekt de toezichthouder ook hier of een consument bij een kleine maar duurzame prijsstijging, tegen geringe kosten en op korte termijn ondernemers uit andere gebieden kan benaderen om in een behoefte te voorzien.   De grenzen van de geografische markt liggen tot waar de consument kan gaan en bereid lijkt te zijn te gaan. Hier kijkt men dus naar de vraagzijde.  Als deze analyse niet afdoende blijkt, beoordeelt de toezichthouder nog in hoeverre sprake is van belemmerende aanbodfactoren.  Hoe meer van deze factoren aanwezig zijn, hoe meer de concurrentievoorwaarden verschillen van andere gebieden. En dus de grenzen van de relevante geografische markt zijn bereikt. Voorbeelden van belemmerende aanbodfactoren zijn regelingen omtrent overheidsopdrachten, prijsreglementering, quota en tarieven, technische normen, monopolies, vrijheid van vestiging, vergunningen en andere voorschriften. 

3.2.4 De relevante markt in tijd
De relevante markt in tijd geeft alleen maar aan dat marktomstandigheden zich kunnen wijzigen. Dit betekent dat men zowel de relevante productmarkt als de relevante geografische markt steeds opnieuw moet vaststellen als men zich bezig houdt met het afbakenen van de relevante markt.

4 “Duidelijk grensoverschrijdend belang” en marktafbakening
4.1 Relevante productmarkt en de CPV codes

Aanbestedende diensten moeten verplicht gebruik maken van de zogenaamde codes van de Common Procurement Vocabulary (CPV) als zij bekend maken dat zij een overheidsopdracht hebben te vergeven.  Alle aanbestedende diensten die gebruik maken van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen hanteren dezelfde codes omdat dit het openstellen van de Europese markt voor aanbestedingen moet vergemakkelijken.  Elke mogelijk aan te besteden opdracht heeft zodoende een eigen CPV code verkregen. De lijst van codes begint met 030000000-1 voor Landbouw- en veeteelt-, kwekerij-, visserij-, bosbouw- en aanverwante producten en eindigt met 98910000-5 voor Diensten specifiek voor internationale organisaties. Het moge de lezer al duidelijk zijn dat de geografische marktafbakening uiteindelijk een antwoord geeft op de vraag of bij een bepaalde overheidsopdracht sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Die geografische marktafbakening is echter alleen objectief vast te stellen als eerst de relevante productmarkt in kaart is gebracht. Hier ligt een verband met het gebruik van de CPV codes. 

Bij het definiëren van de opdracht kan de aanbestedende dienst in eerste instantie volstaan met het zoeken naar de toepasselijke CPV code. Deze CPV code geeft al een indicatie van de relevante productmarkt. Vervolgens dient de aanbestedende dienst te analyseren welke producten voor het door de CPV code benoemde product objectief gezien voor haar verwisselbaar zijn. Zij kijkt daarbij eerst vanuit de vraagzijde naar de kenmerken, de prijzen en het gebruik van het product dan wel de dienst. Vervolgens beoordeelt zij nog de aanbodzijde. Zij kijkt dan naar producenten, die zonder al te veel investering in geld en tijd kunnen omschakelen naar de gevraagde producten. De producten die deze producenten ten tijde van de marktafbakening leveren, behoren dan immers ook tot de relevante productmarkt.

4.2 Relevante geografische markt en “duidelijk grensoverschrijdend belang”
Als de relevante productmarkt door de aanbestedende dienst in kaart is gebracht, kan zij vervolgens overgaan tot het in kaart brengen van de relevante geografische markt.
  Vanuit de vraagzijde kijkt de aanbestedende dienst tot hoever zij kan gaan en bereid is te gaan binnen een geografisch gebied om de dienst of het product aan te schaffen. Is dat lokaal, regionaal, nationaal, Europees of mondiaal? Om de analyse te completeren is het ook nog nodig te kijken naar de aanbodzijde. Hoe meer belemmeringen en/of zwaarwegendere belemmeringen er lijken te bestaan voor ondernemingen om het product of de dienst daadwerkelijk aan te bieden binnen een geografisch gebied, hoe duidelijker is vast te stellen dat sprake is van een afgescheiden geografisch gebied met andere concurrentievoorwaarden dan waarop de aanbestedende dienst als consument acteert. Ook hier geldt de vraag: waar liggen de grenzen van de geografische markt? Zijn die lokaal, regionaal, nationaal, Europees of mondiaal? Afhankelijk van het product of de dienst kunnen reële belemmerende aanbodfactoren bijvoorbeeld taal zijn, maar ook plaatselijke voorkeuren, nationale wetgeving en transportkosten.

4.3 Duidelijk grensoverschrijdend belang?
Als de aanbestedende dienst de relevante productmarkt heeft afgebakend en vervolgens vaststelt dat de relevante geografische markt lokaal, regionaal of nationaal is, dan kan zij met recht stellen dat geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de te vergeven overheidsopdracht. In dat geval hoeft zij de aanbestedingsbeginselen niet toe te passen. Blijkt echter uit de analyse dat wel sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, dan zal zij de aanbestedingsbeginselen uiteraard wel toe moeten passen. Dat betekent de facto het doorlopen van een aanbestedingsprocedure met de daarbij behorende publicatieverplichtingen, selectie- en gunningscriteria, et cetera.

Klik hier voor een duidelijk beeld 

4.4 Voorbeeld: de hulp bij het huishouden in de Wet maatschappelijke ondersteuning
Gemeenten zijn op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) verplicht voorzieningen zoveel mogelijk bij derden te betrekken. Dit geldt ook voor de voorziening “hulp bij het huishouden”. Gemeenten contracteren aanbieders van de voorziening om deze aan te bieden aan burgers die daar recht op hebben. Daarmee is vaker wel dan niet een bedrag gemoeid dat de drempelwaarde van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen overschrijdt. Echter, de voorziening betreft een 2B-dienst; de Europese Aanbestedingsrichtlijnen zijn dan slechts beperkt van toepassing. De vraag is nu of de aanbestedingsbeginselen toch van toepassing zijn op het contracteringsproces en de gemeenten dus de facto een aanbestedingsprocedure moeten doorlopen om deze beginselen correct na te leven. De vraag is aldus of bij de overheidsopdracht tot levering van hulp bij het huishouden sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Een aanbestedende dienst kan de relevante marktafbakening toepassen op de casus om deze vraag te beantwoorden.  Eerst dient zij de relevante CPV codes te zoeken. Deze zijn 98513310-8 voor Thuishulpdiensten en voor 98514000-9 Huishoudelijke diensten.

 Vervolgens dient zij op objectieve basis vast te stellen welke diensten verwisselbaar zijn voor deze diensten. Is bijvoorbeeld schoonmaak een alternatief? Het antwoord is nee. Gemeenten specificeren de in te kopen dienstverlening altijd dusdanig dat de kenmerken, de prijsstelling en het gebruik ervan anders zijn dan schoonmaak. De kenmerken van hulp bij het huishouden betreffen een maatschappelijke dienst, terwijl schoonmaak een facilitaire dienst is. De prijsstelling is ook anders. Hulp bij het huishouden is duurder dan pure schoonmaak. Bovendien is het gebruik anders. De hulp bij het huishouden zet de aanbestedende dienst in om burgers die daarvoor een rechtsgeldige beschikking hebben ontvangen op basis van de Wmo te ondersteunen in het huishouden. Schoonmaak kan de aanbestedende dienst inzetten om gebouwen te reinigen, zonder dat daarvoor een rechtsgeldige beschikking nodig is. Het is ook niet aannemelijk dat gemeenten bij een kleine, duurzame prijsstijging van de dienst hulp bij het huishouden de dienst inwisselen voor schoonmaak. Dit omdat de genoemde kenmerken en het gebruik van de twee diensten te veel van elkaar verschillen. Tot slot; uit een onderzoek naar de aanbestedingen die de afgelopen jaren hebben plaatsgevonden is gebleken dat geen enkele gemeente een schoonmaakbedrijf heeft gecontracteerd voor het aanbieden van hulp bij het huishouden.  Conclusie is dat hulp bij het huishouden aan de vraagzijde, de zijde van de aanbestedende dienst, niet substitueerbaar is met schoonmaak.

  Om de relevante productmarkt definitief vast te stellen kijkt de aanbestedende dienst nog naar de aanbodzijde. Betreft hulp bij het huishouden wellicht een kwaliteit van één product? Zijn er leveranciers van andere diensten die zonder veel investering in tijd en kosten kunnen omschakelen naar het leveren van de dienst hulp bij het huishouden? Ook hier is het antwoord negatief. Schoonmaakbedrijven die alleen schoonmaak aanbieden bijvoorbeeld, blijken zeker tijd en geld te moeten investeren om hulp bij het huishouden te kunnen aanbieden. Zij fungeren bijvoorbeeld als onderaannemer van traditionele zorginstellingen, nemen thuiszorginstellingen over inclusief personeel, zetten dochterondernemingen op specifiek voor het aanbieden van hulp bij het huishouden of sluiten joint ventures met bestaande thuiszorgorganisaties. Hoe dan ook, het is voor hen dus niet mogelijk zonder investeringen in tijd en geld om te schakelen naar de dienst hulp bij het huishouden. De afbakening van de relevante productmarkt is hiermee rond. Deze bestaat uit de dienst hulp bij het huishouden, die de CPV codering omschrijft als thuishulpdiensten en huishoudelijke diensten. Vervolgens dient de aanbestedende dienst voor deze relevante productmarkt de relevante geografische markt af te bakenen. Eerst kijkt de aanbestedende dienst hoever zij bereid is te gaan binnen een geografisch gebied en hoe ver zij kán gaan. Als gemeente is zij als aanbestedende dienst alleen consument binnen haar eigen gemeentegrenzen. Dat is immers het geografisch gebied waarvoor zij de dienst inkoopt. De geografisch relevante markt is echter zeker groter dan “lokaal”. De gemeenten kunnen namelijk verder gaan dan de eigen lokale markt om de dienst in te kopen. Er zijn veel thuiszorginstellingen die de dienst kunnen leveren die regionaal en zelfs nationaal actief zijn. Er zijn geen aanbieders van hulp bij het huishouden in andere Lidstaten van de EG die de dienst momenteel in Nederland aanbieden. Een onderzoek naar marktaandelen en prijsverschillen op nationaal niveau zou hoogstwaarschijnlijk tot de conclusie leiden dat elke regio zijn grote spelers kent en dat landelijke spelers aan terrein winnen. Kortom, op basis van een analyse van de vraagzijde is de relevante geografische markt regionaal en hoogstens nationaal.

  Om de analyse te completeren kan de aanbestedende dienst nog kijken welke belemmerende aanbodfactoren er zijn. Een aantal van die factoren sluit uit dat aanbieders uit andere Lidstaten van de EG de hulp bij het huishouden aanbieden. Een eerste factor is natuurlijk taal. Het is meer dan gewenst, zelfs objectief gezien een gerechtvaardigde eis, dat de hulpen kunnen communiceren met de klanten waar zij de dienst uitvoeren. Een andere factor is specifieke wetgeving zoals de Kwaliteitswet Zorginstellingen, de Wet Klachtrecht Clienten Zorgsector, de Wet Medenzeggenschap Clienten Zorgsector, et cetera. Nederlandse instellingen voldoen per definitie aan deze wetgeving; als een gemeente het eist kunnen zij die dat niet doen bovendien de wetgeving snel eigen maken. Voor aanbieders uit andere Lidstaten van de EG is dat niet het geval. Zij opereren in eigen wettelijke systemen en zullen dus een Nederlandse dochter moeten openen (met Nederlands personeel) om in het Nederlandse systeem te kunnen opereren. Genoemde belemmerende aanbodfactoren, er zijn er waatschijnlijk meer, schetsen een duidelijk beeld; de Nederlandse relevente productmarkt voor hulp bij het huishouden heeft als geografisch bereik het Nederlandse grondgebied. De concurrentievoorwaarden in Nederland zijn homogeen, maar verschillen significant van de gebieden die daarbuiten liggen.

  Na ook de relevante geografische markt te hebben afgebakend kan de aanbestedende dienst conclusies gaan trekken. Voor wat betreft hulp bij het huishouden is op basis van objectieve criteria, toetsbaar door een rechter, vast te stellen dat (1) ondernemers uit andere Lidstaten van de EG geen interesse hebben in de opdracht en (2), indien zij dat wel zouden hebben, het voor hen niet mogelijk is de opdracht vergeven te krijgen. Kortom, er is geen sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de overheidsopdracht hulp bij het huishouden. Dit betekent dat de aanbestedende dienst bij het realiseren van de voorziening geen rekening hoeft te houden met de Europese aanbestedingsbeginselen. Zij dient alleen, omdat het een 2B-dienst betreft, specificaties non-discriminatoir op te stellen en na gunning van de opdracht te publiceren aan wij zij dat heeft gedaan en waarom.

6. Kanttekeningen
6.1 Artikel 12 wetsvoorstel Aanbestedingswet nader bezien
De criteria omschreven in hoofdstuk 4 voldoen, uiteraard indien correct toegepast, aan de eisen van objectiviteit zoals het HvJ EG deze heeft aangegeven. Zij zijn voorts door een rechter toetsbaar. In principe betekent dit dat als op basis van deze criteria is vastgesteld dat geen duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is, de aanbestedende dienst de aanbestedingbeginselen niet hoeft toe te passen. Artikel 12 van het wetsvoorstel Aanbestedingswet kent echter niet één, maar drie bepalingen.

  De eerste bepaling stelt dat de beginselen van toepassing zijn op aanbestedingen waarop de gehele wet van toepassing is. Dit betreft de Europese aanbestedingen zoals wij die al kennen uit de Europese Aanbestedingsrichtlijnen en het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. De tweede bepaling stelt dat de beginselen van toepassing zijn op aanbestedingen waarop de wet niet van toepassing is, als niettemin een duidelijk grensoverschrijdende belang aanwezig is. Voor de toepassing van deze bepaling heeft de auteur dit paper geschreven. De derde bepaling stelt dat de beginselen van toepassing zijn op elke opdracht die, als deze niet onder de eerste of de tweede bepaling valt, een aanbestedende dienst openstelt voor concurrentie.

  Kortom, aanbestedende diensten die de relevante marktafbakening toepassen om te beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, moeten toch rekening houden met de wetgeving als een dergelijk belang afwezig is. Doorloopt zij namelijk toch, ondanks de afwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang, een inkoopprocedure waarbij zij partijen laat concurreren om de opdracht te verkrijgen, dan zijn de beginselen op basis van de derde bepaling van artikel 12 wel weer van toepassing.  Wil een aanbestedende dienst niet in deze “val” lopen, dan dient zij zich te onthouden van het opvragen van een offerte totdat zij zeker weet dat zij met een bepaalde partij in zee wil gaan. Dit kan bijvoorbeeld door met verschillende partijen, naar eigen keuze, gesprekken te voeren en duidelijk aan te geven dat geenszins sprake is van een zogenaamde precontractuele fase.

6.2 Het inkoopbeleid
In februari 2009 oordeelde een nationale rechter dat het eigen inkoopbeleid beleidsregels vormen die een aanbestedende dienst heeft te volgen.  Hoe strikter het inkoopbeleid is vormgegeven, hoe sneller sprake zal zijn van een verplicht te volgen inkoopprocedure. Het niet doorlopen van een in het inkoopbeleid voorgeschreven inkoopprocedure kan leiden tot een onrechtmatige overheidsdaad richting derde partijen.   De aanbestedende diensten kunnen aardig in de knoei komen met hun inkoopbeleid als zij dit niet afstemmen op de actuele jurisprudentie zoals in dit paper behandeld. Zij kunnen dan geen gebruik maken van de mogelijkheid direct te gunnen bij de afwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang, omdat het eigen inkoopbeleid verplicht tot het doorlopen van een inkoopprocedure. Wij zagen namelijk al dat, omdat de aanbestedende dienst vervolgens concurrentie oproept, de beginselen vervat in het wetsvoorstel Aanbestedingswet toch weer gaan gelden.  

  Het verdient aanbeveling om de criteria in dit paper op te nemen in het inkoopbeleid. Daarnaast is het verstandig in dat beleid op te nemen dat, als blijkt dat geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang op basis van deze criteria, de bestuurders van de aanbestedende dienst kunnen besluiten het inkoopbeleid naast zich neer te leggen. Alleen met deze aanpassing van het inkoopbeleid kunnen aanbestedende diensten van de mogelijkheid gebruik maken om opdrachten direct te gunnen.

7. Samenvatting en conclusie
Dit paper is bedoeld om objectieve criteria aan te reiken, toetsbaar door een rechter, waarmee aanbestedende diensten kunnen vaststellen of bij een te vergeven overheidsopdracht sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Een duidelijk grensoverschrijdend belang bij een overheidsopdracht betekent dat (1) een onderneming uit een andere Lidstaat van de EG geïnteresseerd is in de opdracht en (2) deze werkelijk de mogelijkheid heeft de opdracht vergeven te krijgen.   Elke aanbesteding is opnieuw een markt waarin de aanbestedende dienst ondernemers oproept het beste bod uit te brengen. Om vast te stellen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang is het dan ook zaak vast te stellen of ondernemers uit andere Lidstaten van de EG zich op de relevante geografische markt bevinden.

  Aanbestedende diensten kunnen met behulp van de objectieve criteria, zoals mededingingsrechtelijke toezichthouders deze gebruiken bij het afbakenen van de relevante markt, toepassen om vast te stellen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Concludeert de aanbestedende dienst op basis van deze criteria dat de relevante geografische markt lokaal, regionaal of nationaal is, dan hoeft zij de aanbestedingsbeginselen niet na te leven en kan zij overheidsopdrachten direct gunnen. Concludeert de aanbestedende dienst dat de relevante geografische markt Europees of mondiaal is, dan dient zij de aanbestedingsbeginselen wel na te leven.
  Om opdrachten waarbij geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang daadwerkelijk direct te kunnen gunnen, mag de opdracht niet openstaan voor concurrentie. Het eigen inkoopbeleid moet, omdat de aanbestedende dienst verplicht is dit na te leven, een uitzondering voor deze opdrachten kennen. Stelt men de opdracht toch open voor concurrentie dan blijven de aanbestedingsbeginselen, ondanks de afwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang, onverkort van toepassing.

Nb: Mr. Tim H.G. Robbe is Europees jurist en bestuurskundige. Hij is eigenaar van Robbe Adviesbureau en partner bij Factum Aanbestedingsadvies.