In september 2008 riep de redactie van het Tijdschrift Aanbestedingsrecht alle lezers van het blad op om een bijdrage te leveren aan een nieuwe rubriek: Aanwijzingen Aanbestedingswetgeving.  Met deze bijdrage geef ik alsnog graag gehoor aan die oproep.

Het doel van mijn bijdrage is aan te geven op welke wijze de wetgever met de nieuwe Aanbestedingswet aansluiting kan zoeken bij de bestuurlijke werkelijkheid van het Nederlandse aanbestedende diensten in de publieke en (semi-)publieke sector. Daarvoor moeten wij eerst die werkelijkheid beschrijven, waarbij wij niet voorbij kunnen gaan aan de waarden die in die werkelijkheid opgeld doen. Vervolgens is een antwoord nodig op de vraag met welke verplichtingen de Nederlandse wetgever rekening moet houden op basis van het Europese aanbestedingsrecht en welke mogelijkheden er nog zijn zelf zaken te regelen. Op basis van het antwoord op die vraag kunnen wij schetsen hoe een nieuwe Nederlandse Aanbestedingswet zowel aan Europees juridische verplichtingen kan voldoen, alsook een betere aansluiting kan hebben op de bestuurlijke werkelijkheid.

Lees verder!

Vaak hoor ik dat inkoop in het bedrijfsleven nog een ondergeschoven kindje is. Pas in tijden van crises zien de bestuurders van ondernemingen de mogelijkheden van inkoop om kosten te optimaliseren. Als de economie goed loopt, dan is men voornamelijk bezig met investeren in nieuwe markten of verbeteringen en ziet men inkoop als een minder belangrijke tak van sport. Ook in de (semi-)publieke sector lijkt inkoop (en dus aanbesteden) nog vaak een ondergeschoven kindje te zijn. Het maakt echter niet veel uit of sprake is van crises of niet. Deze vaststelling waarschuwt ons dat wij bij het ontwikkelen van een wettelijk kader voor inkoop en aanbesteden door de (semi-)publieke sector, wij niet mogen vergeten dat aanbestedende diensten niet hetzelfde zijn als ondernemingen.  De onderneming opereert op een markt om winst te genereren en hoeft alleen verantwoording af te leggen aan haar aandeelhouders. De aanbestedende dienst is er primair om wettelijke taken uit te voeren op basis van politieke besluitvorming en legt verantwoording af aan de politiek.

Deze verschillen tussen ondernemingen en aanbestedende diensten zijn cruciaal. Zij impliceren namelijk dat aan het handelen van ondernemingen en aanbestedende diensten geheel andere waarden ten grondslag liggen. Waarden zijn overigens iets anders dan instrumenten om invulling te geven aan die waarden. Onlangs beweerde PIANOo in een column in Cobouw dat Innovatie, kennisontwikkeling, duurzaamheid, concurrentie en maatschappelijke samenhang vastrenderende waarden die wij met elkaar hebben afgesproken. De schrijven van deze column haalt daarbij instrumenten en waarden door elkaar. Dergelijke vergissingen kunnen gevolgen hebben voor de wijze waarop met wetgeving opstelt en interpreteert. Het is dus belangrijk eerst de werkelijke waarden die spelen in de publiek sector te onderkennen voor iets te zeggen valt over de nieuwe Aanbestedingswetgeving. De waarden die in het openbaar bestuur en in de politieke arena steeds spelen zijn billijkheid, efficiëntie, veiligheid en vrijheid.  Billijkheid heeft als waarde betekenis als een rechtvaardige verdeling van middelen, efficiëntie als de meeste output voor een bepaalde input, veiligheid als het bevredigen van basisbehoeften en vrijheid als het mogen doen wat men wil zolang men anderen daarmee geen schade berokkent.  Hoe de politiek en vervolgens de bestuurders deze waarden interpreteren op een specifiek beleidsveld, is voorliggend aan welke inhoud wetgeving en vervolgens beleid dat uitvoering geeft aan die wetgeving krijgen. Om een zinnige aanwijzing te geven voor een nieuwe Nederlandse aanbestedingswet moeten wij het onderscheid tussen waarden en instrumenten dus scherp op het netvlies hebben. Daarnaast moeten wij vaststellen dat waarden door de maatschappij na te streven idealen zijn, die de verschillende maatschappelijke actoren echter afhankelijk van het (beleids)onderwerp, de tijd en de plaats steeds verschillend interpreteren. De interpretatie is daarna van invloed op de keuze voor, inhoud van en houdbaarheid van een instrument.

De Europese Aanbestedingswetgeving is bedoeld om de transparantie in de gemeenschappelijke markt voor overheidsaanbestedingen te vergroten en het discriminatoir aanbestedingsgedrag van de aanbestedende diensten in de lidstaten van de Europese Unie te voorkomen.  De Europese aanbestedingswetgeving omvat een uitwerking van het transparantie-, gelijkheids- en non discriminatiebeginsel, die op hun beurt weer instrumenten zijn waarmee de Europese wetgever, mijns inziens, met name invulling heeft willen gegeven aan de waarden billijkheid en efficiëntie. Zij heeft billijkheid dusdanig geïnterpreteerd dat met transparant overheidshandelen en concurrentiestelling een billijke verdeling van overheidsmiddelen ontstaat omdat de verdeling via het marktmechanisme tot stand komt. Daarnaast interpreteert zij efficiëntie dusdanig dat met transparant overheidshandelen en concurrentiestelling ook nog de meeste output aan werken, leveringen en diensten is te verkrijgen bij een bepaalde input aan overheidsgelden. Ik verwacht dat de Nederlandse wetgever bij het opstellen van een nieuwe Nederlandse Aanbestedingswet onder invloed van juristen, economen en inkopers aansluiting zoekt bij de interpretatie van deze waarden door de Europese wetgever. Bij een dergelijke aansluiting wil ik een flinke kanttekening plaatsen.

Het Hof van Justitie EG (HvJEG) heeft inmiddels duidelijk gemaakt dat de hiervoor genoemde aanbestedingsrechtelijke beginselen alleen gelding hebben buiten de reikwijdte van de Europese aanbestedingswetgeving als sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.  Is dat belang afwezig dan hebben het Europese Gemeenschapsrecht en dus ook haar aanbestedingsrechtelijke beginselen geen rechtskracht. Het HvJEG heeft voorts aangegeven dat een regeling (…) evenwel op nationaal of op lokaal niveau objectieve criteria kan vaststellen die duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang.  Hier opent het HvJEG voor de Nederlandse wetgever de mogelijkheid om zelf invulling te geven aan de waarden billijkheid en efficiënte. Vervolgens heeft de wetgever de mogelijkheid om zelf de instrumenten te kiezen die deze waarden moeten realiseren.

De Europese aanbestedingswetgeving, in Nederland geïmplementeerd in het Bao en het Bass, is niet van toepassing op opdrachten die een lagere waarde hebben dan de Europese drempelwaarde.  Daarnaast is zij slechts gedeeltelijk van toepassing als sprake is van zogenaamde B diensten.  Dit zijn de twee meest interessante koeien die de Nederlandse wetgever nu bij de horens kan pakken. Het HvJEG volgend, lijkt mij een eerste vereiste voor de nieuwe Aanbestedingswet dat hierin een regeling is opgenomen die objectieve criteria vaststelt waarmee aanbestedende diensten kunnen controleren of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Al in 2006 heb ik aangegeven dat men hiervoor aansluiting kan zoeken bij het mededingingsrecht.  In het mededingingsrecht, waarop het Europese Gemeenschapsrecht tevens van grote invloed is, bestaat sinds jaar en dag de zogenaamde toets voor een relevante marktafbakening.  Onderdeel van die toets is het vaststellen van het geografische bereik van een markt. Om niet het wiel opnieuw uit te vinden zou de wetgever er voor kunnen opteren deze toets op te nemen in de nieuwe Aanbestedingswet. Het uitvoeren van deze toets door aanbestedende diensten is door een rechter makkelijk te controleren omdat de mededingingspraktijk er al enkele jaren gebruik van maakt.

Concluderen aanbestedende diensten op basis van de toets voor geografische marktafbakening dat bij opdrachten onder de drempelwaarden of bij B diensten geen duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is, dan dient mijns inziens de nieuwe Aanbestedingswet geen enkele aanbestedingsrechtelijke verplichting in het leven te roepen.

Mijn argument voor deze stelling is dat het voor aanbestedende diensten bij kleine opdrachten makkelijker zal zijn bijvoorbeeld de lokale economie te stimuleren door alleen lokale ondernemers voor die kleinere opdrachten te benaderen, met hen te onderhandelen of zelfs direct met hen contracten te sluiten. Daarnaast vermindert het de administratieve lasten aan zowel de zijde van de aanbestedende dienst als aan de zijde van de ondernemers. De wetgever kan dus gehoor geven aan de roep vanuit het MKB om het sluiten van overeenkomsten met aanbestedende diensten toegankelijker en makkelijker te maken. Aanbestedende diensten kunnen op deze wijze zelf invulling geven aan de waarden billijkheid en efficiëntie. Voor hen kan een rechtvaardige verdeling van middelen zeer wel betekenen dat zij het lokale MKB bij kleinere opdrachten voortrekken. Voor de lokale economie betekent dit ook een grotere output dan als men gebonden zou zijn aan aanbestedingsrechtelijke verplichtingen, al was het alleen maar op het politieke vlak. Het instrument inkoop en aanbesteden moet bij kleine opdrachten één van de te kiezen instrumenten zijn, maar niet het enige.

Voor wat betreft de B diensten geldt bovenstaande redenering mijns inziens nog meer. De Nederlandse wetgever heeft het afgelopen decennium namelijk steeds meer publieke taken gedecentraliseerd. Voorbeelden zijn de Wet Werk en Bijstand, de Wet maatschappelijke ondersteuning en de Wet Inburgering. Deze diensten die aanbestedende diensten op basis van deze wetten nodig hebben in de uitvoering zijn allen B diensten. Voorbeelden zijn re-integratiediensten, hulp bij het huishouden en inburgeringsdiensten. Met het decentraliseren van de publieke taken koos de wetgever ervoor de verantwoordelijkheid voor en uitvoering van beleid op de genoemde beleidsvelden lokaal te laten plaatsvinden. Een nieuwe Nederlandse Aanbestedingswet staat haaks op deze ontwikkeling, als zij voor B diensten een aanbestedingsplicht in het leven roept. Door verantwoordelijkheid en uitvoering te decentraliseren heeft de wetgever ook de politieke besluitvorming gedecentraliseerd. En dus de interpretatie van de waarden billijkheid, efficiëntie, veiligheid en vrijheid alsmede het vaststellen van instrumenten om die interpretatie naar beleid te vertalen. Door in de Aanbestedingswet de interpretatie van billijkheid en efficiëntie te volgen zoals de Europese wetgever dat heeft gedaan en dus ook aanbestedingsprocedures voor te schrijven bij B diensten die geen duidelijk grensoverschrijdend belang hebben, is het voor de lokale overheden niet langer mogelijk een eigen interpretatie van waarden te maken en instrumenten te kiezen voor verwezenlijking. Een dergelijke stringente Aanbestedingswet zou op veel beleidsvelden de lokale politieke besluitvorming dus tot een holle huls maken omdat de aanbestedende dienst vrijwel per definitie aanloopt tegen een verplichting het instrument inkopen en aanbesteden te hanteren.

Concreet luidt mijn voorstel dan ook een bepaling met de volgende strekking op te nemen in de nieuwe Aanbestedingswet:

Artikel X: Duidelijk grensoverschrijdend belang

1. Indien de aanbestedende dienst:
   a. vaststelt dat de door haar te vergeven opdracht niet de van toepassing zijnde drempelwaarde overschrijdt genoemd in artikel 7 Bao, indien het een opdracht betreft die bij overschrijding van de drempelwaarde onder het toepassingsbereik van het Bao zou vallen, of in artikel 13 Bass, indien het een opdracht betreft die bij overschrijding van de drempelwaarde onder het toepassingsbereik van het Bass zou vallen; of
   b. vaststelt dat de door haar te vergeven opdracht de van toepassing zijnde drempelwaarde overschrijdt genoemd in artikel 7 Bao, indien het een opdracht betreft die onder het toepassingsbereik van het Bao valt en die voorkomt op bijlage 2 onderdeel B van het Bao, of in artikel 13 Bass, indien het een opdracht betreft die onder het toepassingsbereik van het Bass valt en die voorkomt op bijlage 3 onderdeel B van het Bass;
   dan is zij, alvorens tot het vergeven van de opdracht over te gaan, verplicht de geografische markt af te bakenen conform lid 2 om vast te stellen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
2. Om de geografische markt af te bakenen brengt de aanbestedende dienst het geografische gebied in kaart:
   a. waarbinnen hij opereert als vrager; en
   b. waarbinnen ondernemingen opereren als aanbieder van de gevraagde werken, leveringen of diensten; en
   c. waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en kunnen worden onderscheiden van naburige gebieden omdat de concurrentievoorwaarden daar in aanmerkelijke mate verschillen.
   Indien de geografische markt de Nederlandse landsgrenzen overschrijdt concludeert de aanbestedende dienst dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Indien de geografische markt de Nederlandse landsgrenzen niet overschrijdt concludeert de aanbestedende dienst dat geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
   De aanbestedende dienst stelt van de uitgevoerde geografische marktafbakening en conclusie proces verbaal op.
3. Indien de aanbestedende dienst op basis lid 2 concludeert dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, dan dient hij alvorens de opdracht te vergeven een procedure te doorlopen die gekenmerkt is door transparantie en gelijke en non discriminatoire behandeling van alle ondernemingen die zich op die geografische markt bevinden.
4. Indien sprake is van een opdracht zoals genoemd onder lid 1 sub a en de aanbestedende dienst op basis van lid 2 concludeert dat geen duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is, dan is deze wet niet van toepassing.
5. Indien sprake is van een opdracht zoals genoemd onder lid 1 sub b en de aanbestedende dienst op basis van lid 2 concludeert dat geen duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is, dan is deze wet van toepassing in die zin dat zij de aanbestedende dienst alleen verplicht artikel 21 Bao toe te passen, indien op de opdracht het Bao van toepassing is, dan wel artikel 29 Bass, indien op de opdracht het Bass van toepassing is.
6. De aanbestedende dienst deelt de inhoud van het proces verbaal genoemd in lid 2 op verzoek mee aan een belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Algemene wet bestuursrecht, een bevoegde rechterlijke instantie, onze Minister of de Europese Commissie.

Door een bepaling met een strekking zoals door mij hierboven voorgesteld op te nemen in de nieuwe Nederlandse Aanbestedingswet, blijven de Europese aanbestedingen en aanbestedingen met een duidelijk grensoverschrijdend belang Europees. Daar waar echter sprake is van opdrachten die geen duidelijk grensoverschrijdend belang hebben, kunnen aanbestedende diensten opereren naar eigen inzicht. In ons gedecentraliseerde bestuursstelsel maken wij het dan mogelijk de lokale politiek te laten beslissen over welke interpretatie van waarden volgens hen leidend moet zijn en met welke instrumenten zij die wil realiseren. Ik sluit mij daarbij aan bij Jan Telgen en Gert Wim van de Meent dat wij inkoop moeten zien als een instrument.  Het moge duidelijk zijn dat ik mij echter niet aansluit bij hun opvatting dat de nieuwe Aanbestedingswet ook onder de drempelwaarde (en voor B diensten?) inkoop- en aanbestedingsverplichtingen moet voorschrijven. Als wij inkoop en aanbesteden als instrumenten zien, dienen ook andere instrumenten als alternatieven mogelijk te blijven zolang het Europese Gemeenschapsrecht ons die mogelijkheid biedt. Het Europese aanbestedingsrecht lijkt zich toch al moeilijk te verhouden tot de Nederlandse politieke en bestuurlijke werkelijkheid, wat de vraag doet rijzen of de Nederlandse politici en bestuurders wel altijd dezelfde interpretatie van waarden hanteren en instrumenten willen kiezen als de Europese wetgever dat deed. Wij moeten deze politici en bestuurders serieus nemen en hen een volle gereedschapskist met allerhande instrumenten kunnen aanreiken om beleidsdoelstellingen te kunnen realiseren. Daarbij moeten zij de ruimte krijgen zelf waardeafwegingen te maken en ook zelf instrumenten te bedenken. Het toepassingsbereik van de Aanbestedingswet te ver oprekken heeft als gevolg dat wij de waardeafweging voorkauwen en een gereedschapskist geven met alleen het instrument inkoop. Een gereedschapskist met één instrument is geen gereedschapskist; het is erg moeilijk een gat boren of een schroef indraaien als je alleen een hamer hebt.

Mr Tim Robbe