Conditioneel inkopen en aanbesteden in micropercelen kunnen worden gezien als de tegenhangers van clusteren van opdrachten. Tot nu toe is in de juridische vakliteratuur geen aandacht besteed aan de aanbestedingsrechtelijke context van dit onderwerp.

Micropercelen
Aanbesteden in micropercelen houdt in dat een opdracht in zeer kleine percelen wordt onderverdeeld, waarbij marktpartijen op de afzonderlijke percelen kunnen inschrijven. Zij kunnen daarbij ervoor kiezen om slechts op één microperceel, enkele micropercelen of alle micropercelen in te schrijven. Als voorbeeld voor opdrachten die zich lenen voor micropercelen worden onder meer in de Handleiding genoemd, schoonmaak, onderhoud en schilderwerk van gebouwen, drukwerk, catering ten behoeve van verschillende locaties, maaien van bermen en watergangen. Als praktijkvoorbeeld wordt de aanbesteding van gladheidsbestrijding door de provincie Gelderland aangehaald.  Hier werd de opdracht verdeeld in micropercelen op basis van gebieden en strooiroutes. Dit leverde de volgende micropercelen op: 44 percelen hoofdrijbaanroutes, 53 percelen voor fietspadroutes, 12 percelen voor wielladers voor het vullen van de strooiers op 12 steunpunten. In totaal 109 micropercelen!

Lees verder

De gedachte achter het aanbesteden in micropercelen is, dat de aanbestedende dienst beter in staat is om een bijdrage te leveren aan het toegankelijker maken van de markt van overheidsopdrachten voor het MKB, het stimuleren van de locale economie en het creëren van werkgelegenheid voor langdurig werklozen in de regio. Daarnaast zijn er ook inkooptechnische voordelen te realiseren, zoals lagere kosten, beperking van leverancierafhankelijkheid, meer marktwerking en het voorkomen van “verschraling van de markt” door het ontstaan van marktoligopolie of zelfs monopolie, aldus de Handleiding.

De evaluatie van alle inschrijvers aan de hand van de selectiecriteria zal per microperceel moeten plaatsvinden. Dat wil zeggen, men moet controleren of de inschrijvers aan de gestelde geschiktheidseisen ook daadwerkelijk voldoen. Nadat de geschiktheid van de inschrijvers is vastgesteld, vindt de inhoudelijke beoordeling van de offertes plaats. En daarna kan tot (voorlopige) gunning worden overgegaan. In het geval van de gladheidsbestrijding zijn dat 109 afzonderlijke evaluaties.

Afhankelijk van het aantal micropercelen is het raadzaam de selectiecriteria zo eenvoudig mogelijk te houden en goed meetbaar te maken. Daarnaast is het verstandig het gunningscriterium de laagste prijs te hanteren.

Conditioneel inkopen
Het is bij aanbestedingen gebruikelijk om bepaalde voorwaarden te stellen, zoals dat de inschrijving onvoorwaardelijk moet zijn of dat er een bepaalde gestandhoudingstermijn van de aanbieding in acht moet worden genomen, de zogenaamde inschrijvingsvoorwaarden.
Bij conditioneel inkopen gaat het om voorwaarden die betrekking hebben op de gunning; gunningsvoorwaarden. Bij conditioneel inkopen met micropercelen worden er voorwaarden verbonden aan de het aantal te verwerven micropercelen. De micropercelen worden als het ware afhankelijk van elkaar gemaakt. Bijvoorbeeld de voorwaarde dat in het geval er vijf percelen zijn er slechts drie inschrijvers voor de vijf percelen in aanmerking kunnen komen. Of dat twee bepaalde percelen slechts aan één inschrijver zullen worden gegund. Maar ook andere varianten zijn mogelijk.  Het grote aantal te verwachten inschrijvingen en de vele varianten maken het aanbestedingsproces complex. Voor de evaluatie van de inschrijvingen wordt van de wiskundige techniek “Linear Programmeren” gebruik gemaakt.
Deze gunningsvoorwaarde wordt een ‘gunningscriterium met een uitsluitend karakter’ genoemd. Omdat de conditie die de onderlinge afhankelijkheid regelt tussen de micropercelen gezien moet worden als gunningscriterium, zal er altijd voor het gunningscriterium ‘economisch voordeligste inschrijving’ moeten worden gekozen, aldus de Handleiding.

Praktische toepassing
De vraag is gerechtvaardigd of het aanbesteden in micropercelen wel tot de beoogde lastenverlaging zal leiden. Gelet op de hoeveelheid werkzaamheden die een aanbestedende dienst moet verrichten, zijn wij van mening dat er eerder sprake zal zijn van een aanzienlijke lastenverzwaring. Dit staat haaks op het inkoopbeleid van veel inkooporganisaties. Namelijk het verminderen van het aantal leveranciers om zodoende de interne kosten en administratieve lasten te verlagen.
Een aspect dat in de Handleiding niet aan de orde komt, is het managen van de uitvoering van een aanbesteding in micropercelen. In de Handleiding wordt het voorbeeld gegeven om het schilderwerk als volgt in micropercelen in te delen: naar locaties en type schilderwerk als schuren, gronden en aflakken. Afgezien van de vraag of er überhaupt een schildersbedrijf bereid is op dergelijke deelopdrachten in te schrijven, zal de uitvoering aanleiding geven tot de nodige discussies tussen de schildersbedrijven. Bovendien zullen bedrijven zich drie keer bedenken om een garantie voor het schilderwerk te geven, nu het totale schilderwerk niet in handen is van één schilderbedrijf. Naar onze mening een studeerkamervoorbeeld.
Wil men succesvol in micropercelen aanbesteden dan zal de aanbestedende dienst over een inkooporganisatie moeten beschikken die niet alleen is toegerust de aanbesteding tot een goed einde te brengen, maar ook in staat is de uitvoering adequaat te managen.

Aanbestedingsrechtelijke toets
Het ‘gunningscriterium met een uitsluitend karakter’, heeft betrekking op het reguleren van het aantal te contracteren inschrijvers per perceel. Een criterium heeft dus geen betrekking om te bepalen wat de economisch voordeligste inschrijving is. Het eerste lid van artikel 53 Richtlijn 2004/18  bepaalt echter uitdrukkelijk dat het gunningscriterium de economisch voordeligste aanbieding verband moet houden met het voorwerp van de opdracht. De crux zit in de passage “verband houden met het voorwerp van de opdracht”.  In de considerans van de aanbestedingsrichtlijnen kunnen wij lezen dat het gunningscriterium de economisch voordeligste inschrijving betrekking moet hebben op de aanbieding met de beste prijs-kwaliteitverhouding.  Of zoals het Hof van Justitie van de EG in de Finse bussenzaak overwoog, “[….] dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn” . Daarbij stelde het Hof tevens dat gestelde gunningscriteria op het gebied van het milieu verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Het onderhavige gunningscriterium met een uitsluitend karakter houdt geen verband met het voorwerp van de opdracht en is derhalve niet geoorloofd.

De vraag is hoe verhouden zich de doelstellingen voor het aanbesteden in micropercelen – de markt van overheidsopdrachten toegankelijker maken voor het MKB, het stimuleren van de locale economie en het creëren van werkgelegenheid van langdurige werklozen in de regio- met de uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen: het openen van de markt van overheidsopdrachten voor ondernemers uit de lidstaten en een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten met in achtneming van de beginselen van non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit. Wij moeten constateren dat de doelstellingen van in micropercelen aanbesteden op gespannen voet staan met de uitgangspunten en beginselen van het aanbestedingsrecht. Door de mogelijke bevoordeling van locale bedrijven en in het bijzonder het MKB kan men al gauw in aanvaring komen met de beginselen van het vrije verkeer en het non-discriminatie.
De voorwaarde om bij de uitvoering van de opdracht werklozen in te schakelen, is mogelijk, mits de bepalingen van EG Verdrag, en in het bijzonder de basisregels inzake het vrije verkeer in acht worden genomen.  In concreto betekent dit dat het inzetten van werklozen niet regionaal gebonden mag zijn.

Conclusie
Wij zijn van mening dat conditioneel inkopen een zinvolle bijdrage kan leveren aan het professionaliseren van de inkoopfunctie. Het is dan ook te loven dat er gezocht is naar innovatieve vormen van aanbesteden. Maar wat verzuimd is de aanbestedingsrechtelijke toets uit te voeren. Dat is jammer, want de voorgestelde wijze van conditioneel inkopen is in strijd met de Europese aanbestedingsvoorschriften en daarmee onrechtmatig!

Onze conclusie wil echter niet zeggen dat het beperken van leveranciersafhankelijkheid, het toegankelijker maken van de markt voor overheidsopdrachten voor het MKB, het voorkomen van “verschraling” van de markt en het optimaliseren van marktwerking niet mogelijk is. In een volgend artikel komen wij hierop terug hoe deze doelstellingen kunnen worden gerealiseerd. Maar dan wel binnen het aanbestedingsrechtelijke kader!

Beiden zijn verbonden aan het adviesbureau PPS Adviseurs Overheidsopdrachten en zijn auteurs van het Handboek Aanbesteden!?, Sdu 2008

Zie ook artikel Tender nieuwsbrief december 2009