Het zijn roerige tijden voor aan-besteders: het koopgedrag van de overheid is HOT! Als in een soap wil niemand iets missen en worden al jouw stappen met ingehouden adem gevolgd… Je grootste fans zijn de auditdiensten, de algemene rekenkamer en de wisselende groep afgevallen inschrijvers. Deze fans houden blogs bij in de vorm van aantekeningen, bij jaarverslagen, aanwijzingen, auditrapporten of rechtszaken.

Hoe zalig al die aandacht, want hoezeer heb je niet jarenlang met collega’s gedroomd over de dag waarop het nut van je bestaan wordt erkend. En dan komt die dag… maar anders dan je je had voorgesteld. Het ging ook snel. De kopende overheid met stip in de nationale top tien! Ook hier: “Too much love can kill you” (Brian May, red). Hoge bomen vangen immers veel wind en dat is voor overheidskopen niet anders gebleken. Ziet men je eindelijk staan, ben je gelijk tot schietschijf gepromoveerd en iedereen mag ongehinderd de eerste en alle opvolgende stenen werpen! Het zal je baan maar wezen…

Vroeger, was alles beter?
Dat was vroeger nog wel anders. De markt deed zijn uiterste best om bij jou een wit voetje te halen. Tenminste iemand die je op de 4e trede van Maslow kietelde, al was de weg vaak via het 1e niveau. Maar da’s een kwestie van vertaling en dat vond je niet erg. Immers: op de brug kun je elkaar in het midden ontmoeten. Er heerste evenwicht. Je besliste over het lot van de leverancier en dat deed je altijd naar eer en geweten. De geboekte successen waren voor de organisatie. Niet dat die organisatie je daarom altijd evengoed zag staan. De leveranciers wisten het in ieder geval wel: om jou kan niemand heen. Gelukkig in goede handen, want als vakman wist je hoe het spel gespeeld moest worden. Het was een tijd van vakmensen onder elkaar, die elkaar begrepen, ook als ze het oneens waren. Een opdracht krijgen was een kwestie van gunnen. Als werkwoord één van de weinige overblijfselen uit dit tempo doeloe.

Hoewel iedereen tevreden leek, moest de overheidskoop worden geprofessionaliseerd en moet je nu eens kijken: rechtszaken over aanbesteden zijn orde van de dag. In de media lijkt het wel alsof de overheid er een zooitje van maakt en het één bende van vriendjespolitiek is. Journalisten overschreeuwen elkaar over hoe onbegrijpelijk de gemaakte fouten zijn, maar vooral, hoe erg! Een tegen de Victoriaanse moraal aan schurkende trend. En wie de fout in gaat: linea recta naar de rechter! Gunnen! Hoezo GUNNEN? Iedereen heeft het RECHT om voor de overheid te werken en van de belastingcenten mee te mogen genieten. Dat is het systeem en dat systeem is al jaren zo, dus nu komt de praktijk eindelijk bij de theorie van de rechtstaat. En het werd ook eens tijd! Hoe kun je daar tegen zijn?

Feit is, hoe je er ook over wilt denken, dat het kopen door de overheid is veranderd. Van een wereld bestaande uit zakenrelaties is het een variant geworden van het aanvragen van een vergunning. Daar wekken bezwaarprocedures op afgewezen vergunningen al lang geen verwondering meer. Niemand spreekt daar over juridificering, want het hele proces is immers een juridisch proces. Nu is dat eigenlijk niet anders bij aanbesteden: het is een juridisch proces. De een walgt van de juridische nazorg en de ander vindt het een logische kwaliteit bij de afwikkeling. Het brengt in ieder geval velen voor de rechter die dat niet gewend waren. Dat is natuurlijk even wennen zeker omdat de gemiddelde partij zich voor de rechter al veroordeeld voelt voordat een woord gezegd of geschreven is. Dat gevoel van onbehagen slaat terug op de voorbereidingen en het doorlopen van komende aanbestedingen. Soms gaat een aanbesteder al volledig in de loopgraven met het oog op de keuze van een partij voor samenwerking. Als we het hebben over juridificering hebben we het eigenlijk over twee effecten: die in het gedrag van de markt en de aanbesteder.

En als we het over juridificering hebben, bedoelen we dan het aantal rechtszaken of het aantal regels? De toegenomen bemoeienis van advocaten en overige juristen? De toename in het aantal rechtszaken over aanbesteden loopt niet gelijk met de toename van het aantal regels. De regels die er waren zijn ook altijd niet anders dan juridische regels geweest en juristen hebben zich van meet af aan bemoeid met aanbesteden. De term “ juridificering” lijkt daarmee meer een verzamelbegrip dat meerdere typen zaken wil duiden. Omdat alles onderlinge verbanden heeft is het dus moeilijk om in het algemeen een helder beeld te scheppen. Reden te meer voor uw aanbestedingmakelaar om daarin een poging te doen, waarbij voor de lengte en het overzicht bepaalde uitwerkingen wat kunstmatig worden geïsoleerd en niet alle onderlinge verbanden worden weergegeven. Voor nu dus even beperkt tot het constateren van wat hoofdlijnen die ieder de moeite waard zijn om verder te onderzoeken of uitdiepen.

Vandaag
Bij iedere ontwikkeling zijn er, die er wel bij varen en anderen die het onderspit lijken te delven, althans dat zo ervaren. De een ziet brood, de ander de dood. Maar ook zonder lichtval en duisternis in gevoelens valt iets over de ontwikkelingen te zeggen. Bewegingen die buiten het commerciële opportunisme bij een enkele aanbesteding liggen. Met wat freakonomics heeft uw aanbestedingsmakelaar geput uit eigen ervaring en wat antennes uitgezet om erachter te komen wat aan de juridificering van aanbesteden zou hebben kunnen bijdragen. Zo vonden wij onder andere:

1 Alcatel Termijn
2 Accountantscontrole
3 Invoering WMO
4 Bundeling van Opdrachten
5 Aanbesteden word de “Normaal”

We hebben het hier over constateringen en er wordt niet ingegaan op wat eraan gedaan kan worden. Dat is een geheel ander onderwerp.

1. “Alcatel”-termijn
Als een inschrijver niet als beste aanbieding is gekozen, heeft deze 15 dagen de tijd om tegen dat besluit een rechtsmiddel inzetten. Dat rechtsmiddel is het Kort Geding bij de president van een rechtbank. Dit is niet alleen meteen een sterke escalatie maar de druk zit er ook in dat een dagvaarding doen uitgaan ook enige dagen kan kosten. Niet gekozen inschrijvers moeten dus snel schakelen en bij enig idee van onregelmatigheid worden het rechtsmiddel alvast pro-forma ingezet, om het niet te verliezen. Daarmee stop ook het gesprek tussen partijen en wordt de discussie voortgezet bij de rechter. Hier zou je de juridificering een systeemeigenschap kunnen noemen.

De “Alcatel”-termijn heeft er ook toe geleid, dat over kleinere en meer formele punten dan voorheen een uitspraak van de rechter wordt verzocht. Net als in “The Firm” van John Grisham gaat het niet altijd om de wrevel over het punt zelf, maar het kan wel de hefboom zijn om je doel te bereiken. Procederen is dus een nieuw en niet te onderschatten element in de acquisitie van opdrachten geworden.

2. Accountantcontrole lagere overheden
Sinds kort worden de jaarrekeningen van onder andere ook de gemeenten getoetst op het voldoen aan de verplichting tot aanbesteden. Dit kan een openbaar oordeel van onrechtmatigheid opleveren. Daar zit natuurlijk geen publieke gezagdrager op te wachten. Dit betekent dat er een groei is aan opdrachten via formele procedures. Als we eerdere nalevingsonderzoeken mogen geloven, dan komt daar een percentage uit van rond de 15%. Als je echter ineens voor 100% op rechtmatigheid wordt getoetst, dan vergt dat enige aanpassing. Niet gek dus, dat die groei in korte tijd explosief is geweest. Los van de snelheid waarmee deze aanbesteders hun processen hebben kunnen professionaliseren, betekent dit een explosieve groei in formele rechtens afdwingbare procedures. Met een formele procedure en expliciet daarbij gegeven rechtsmiddel worden zaken zodanig geobjectiveerd, dat je meer neutraal en dus minder persoonlijk kunt bijten naar de hand die je voedt. Uitgaande van verdere professionalisering van het aanbesteden bij lagere overheden, kan het hier gaan om een tijdelijk effect van juridificering (zie ook hieronder).

Een ander effect van deze explosieve groei is, dat onder andere de gemeenten een inhaalslag moesten maken op het gebied van aanbesteden. Maar als je het aantal aanbestedende diensten in Nederland optelt en deze afzet tegen de aanwezige ervaren overheidsinkopers, dan is het niet zo vreemd dat het niet voor iedereen meteen ook gesneden koek is. Een briljant en ervaren inkoper hoeft nog geen kennis te hebben van aanbesteden. Zo is een briljante jurist ook niet van de ene op de andere dag een ervaren aanbestedingsjurist. Maar ze stonden allemaal wel op de werkvloer naar beste kunnen. Het betreft een gigantische disbalans tussen vraag een aanbod. Zelfs met actief nationaal HRM-beleid stoom je niet in twee jaar het meerdere volume aan benodigde deskundigheid klaar, als je het al concreet genoeg had kunnen voorspellen om daarin groot te investeren. Dit geldt zowel voor de aanbesteders als de adviespraktijk.

3. Invoering WMO
Zoals hierboven al is aangegeven is het formeel aanbesteden voor een groot deel van de aanbesteders en adviseurs in Nederland relatief nieuw, althans op die schaal. In de eerder genoemde explosieve groei naar formele procedures was ook een andere gebeurtenis: invoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning op 1 januari 2007. Een bundeling van wetten en subsidieregelingen. Dit legde al een grote last op de omschakeling van financiën en beleid maar daarnaast ook op het anders regelen van de uitvoering: aanbesteden. Veel interne aanpassingen liepen parallel met voorbereidingen voor aanbestedingen. Als grootste nadeel kan genoemd worden, dat de uitvoering van WMO dienstverlening betrof. Op zich geen aparte opdrachtgroep maar de kwaliteit van dienstverlening ligt zodanig verbonden met de personen die het werk uitvoeren dat de langslepende discussie over selectie-eisen en gunningcriteria op nationaal niveau voor de rechter is verscherpt. Neem je daarbij in aanmerking dat hierin meer dan één opvatting wordt gehuldigd (ook door rechters) dan is het niet zo vreemd dat gemeenten met de aanbesteding van WMO de juridische procedures is ingeleid.

4. Bundeling van opdrachten
Wie kent ze niet? De PIT-aanbestedingen en diverse inkoopcombinaties van lagere overheden. Volgens het principe: “als ik meer wil daalt de prijs” is veel samenwerking gezocht. Maar ook: hoe groter de aanbesteding, hoe groter de commerciële belangen en verkregen aandacht. Als een opdracht 100% groter wordt, worden de details van 1% ook 100 keer groter. Alles gaat door een vergrootglas. Als je kijkt welke investeringen dat vergt van een inschrijver is dat niet vreemd. Als je daarbij bedenkt dat veel gezamenlijke aanbesteding een vorm van harmonisatie bij aanbesteders vergt, dan is het plausibel dat grote aanbestedingen doorgang kunnen vinden dankzij compromissen. Deze worden gesloten tussen diverse belanghebbenden en deskundigen met evenveel diverse opvattingen. Dit maakt de kans groter dat potentieel kwetsbare 1%-elementen in een aanbesteding blijven zitten. Combineer je dat met de verhoogde belangen, dan is dat een recept voor verscherpte aandacht en bereidheid tot procederen.

De trend is ook dat bundeling zal toenemen, dus kan dit voor vele bedrijven een kwestie van overleven worden. In bepaalde markten worden zelfs dermate grote volumes aanbesteed, dat ze de bestaande marktverhoudingen danig veranderen. Daar waar eerst 100 bedrijven zaken met de overheid deden, zijn het er nu drie. Voor veel bedrijven is samenwerking met andere bedrijven welhaast noodzakelijk is om de prestaties te kunnen leveren of in ieder geval een kans te maken. Dit leidt tot schaalvergroting en krijgen marktpartijen steeds meer businessinformatie over de conculega's en gebruiken dit naar de aanbesteder.

De schaalvergroting brengt onder andere, dat men niet meer alleen staat en het procederen niet meer direct jouw bedrijf kwalijk valt te nemen. Is het wel één bedrijf, dan is dat zo groot dat het op zichzelf een marktmacht is, waar de overheid rekening mee moet houden en zich niet de vrijheid van persoonlijke gevoelens kan aanmeten. Bepaalde markten zijn inmiddels al onder dominantie van enkele grote partijen. Andere markten worden gedomineerd door meer of minder wisselende gezamenlijke belangen. Het hoeft geen verder betoog, dat sterkere dominantie en daarmee gepaard gaande positie de bereidheid tot procederen groter maakt. Dit te meer, daar de formele procedures de overheid toch wel dwingt deze bedrijven steeds opnieuw toe te laten tot hun opdrachten.

De informatie over elkaar leidt ertoe dat bedrijven de selectie ‘meebeoordelen’ en dit te gebruiken in hun voordeel. Zo kan het bijvoorbeeld gebeuren, het dat een bedrijf een juridische procedure start, omdat ze weet dat het winnende bedrijf feitelijk niet aan bepaalde eisen voldoet of kan voldoen. Als je bedenkt dat een grote delen van de markt bij gezamenlijke aanbestedingen voor gemiddeld vier jaar worden uitgesloten van overheidsopdrachten, kun je je voorstellen dat de grote gezamenlijke aanbestedingen en “alles of niets” karakter in zich dragen en veel geoorloofd is om de eigen belangen te dienen.

5. Aanbesteden wordt de “Normaal”
Alle overheden gaan steeds meer formeel aanbesteden. Eigenlijk zal binnenkort het in theorie al lang bestaande moment bereikt dat de overheid bijna niet anders koopt dan via formele aanbestedingsprocedures. Dit betekent automatisch, dat de restmarkt voor actief acquisitiemanagement steeds minder plaats is en de bedrijfsvoering van bedrijven zich zal aanpassen. Formeel aanbesteden stelt ook iedere overheidsopdracht open voor aanzienlijk meer geïnteresseerden dan bij een onderhands offertetraject. Daar waar men vroeger niet wist wat een overheid in opdracht gaat geven, is dat steeds meer op eenvoudige wijze na te gaan. Dit betekent dat meer bedrijven zicht hebben op aanbestedingen en zich daarmee bemoeien. In theorie zelfs altijd de gehele markt, zoals ze daar belang bij kan hebben. Men verdringt zich in de procedures, domweg omdat er gemiddeld meer concurrentie bij een overheidsopdracht is dan bij andere opdrachten of offertetrajecten. Er zijn ook meer concurrenten in de strijd waarmee weinig banden zijn, dus zijn de rechtsmiddelen sneller geoorloofd, dragen niet lang na en doen minder pijn naar gelang ze meer en meer worden ingezet. Het is eten of gegeten worden.

Omdat de restmarkt voor overheidsopdrachten kleiner wordt, zullen bedrijven zich dus meer gaan bekwamen in aanbestedingen, zodat ook zij steeds meer een professionele partij in het geheel zullen worden. Succesvolle acquisitie wordt goed kunnen inschrijven op aanbestedingen en de procedure grondig kennen. Logisch dat als men investeert in die kennis, dat het ook gebruikt moet worden. Er moeten rendementen worden behaald. Als je dus een onregelmatigheid ziet, dan reageer je daarop. Daar heb je in moeten investeren en dat heb je niet gedaan om je mond te houden en een kans op een opdracht te verspelen. Ook bidmanagers moeten zich in bedrijven terugverdienen en zij zullen zich graag willen bewijzen. Maar ook als hun aanbieding terecht door een ander is voorbij gestreefd dan hechten ze nog steeds grote waarde aan een genoegzame uitleg om er van te leren, maar ook om het hun directie te kunnen uitleggen. Is die uitleg onvoldoende, dan kan daarin ook reden gevonden worden om te procederen.

Tot slot:
Het heet nog steeds “Gunnen”, maar formeel aanbesteden lijkt meer het karakter van een “Recht van opdracht” te geven. Op objectieve wijze wordt gekeken wie aan de eisen voldoet en het beste scoort op de criteria, zonder aanziens des persoons (bedrijf). In het verleden behaalde successen in prestaties of samenwerking worden steeds minder van betekenis. Referentieprojecten zijn opdrachten die in het verleden zijn uitgevoerd en een opdrachtgever moet van goed huize komen om te zeggen dat het bedrijf die opdracht niet succesvol heeft afgerond. Zelfs rampprojecten staan (voorlopig) niet in de weg om voor een volgende opdracht of bij een andere aanbesteder volledig mee te tellen in de selectie. Als dit al het geval is, waarom dan nog hopen op voordeel in een goede relatie? Dat blijft natuurlijk nog steeds belangrijk tot essentieel tijdens een opdracht, maar niet meer daarvoor. Al bijt je de hand die je voedt meermalen, steeds kun je je weer aanmelden als met een schone lei.

Vrouwe Justitia is blind, dus is zij bij uitstek de beste plek om je recht van opdracht op te eisen. En wie kan er eigenlijk wat op tegen hebben, dat iemand zijn rechten inroept...?