Aan deze uitspraak is een arrest van de Hoge Raad voorafgegaan van 1 juni 2007. De zaak betreft een opdracht door het Amphia Ziekenhuis (een algemeen ziekenhuis) tot levering van voedselverdeelwagens. Sortrans stelde in een kortgedingprocedure dat deze opdracht aanbesteed had moeten worden. De eerste rechter die zich hierover uitsprak, de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch, en ook de rechter in hoger beroep van het gerechtshof Den Bosch waren van mening dat het Amphia Ziekenhuis aangemerkt diende te worden als een aanbestedende dienst in de zin van de (toenmalige) Richtlijn Leveringen. Het Amphia Ziekenhuis wordt door het gerechtshof gezien als een publiekrechtelijke instelling. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof. Ze vindt dat het ziekenhuis voornamelijk wordt bekostigd uit andere bronnen dan de overheidskas en de commerciële geaardheid van het ziekenhuis is onvoldoende getoetst.
De Hoge Raad de zaak  verwijst de zaak  naar het Gerechtshof te Arnhem, met de opdracht (opnieuw) te  beoordelen of  het Amphia Ziekenhuis een aanbestedende dienst is. Twee vragen zijn dan aan de orde: 1)  voorziet het Amphia Ziekenhuis in behoeften van andere dan die van industriële of commerciële aard, en 2) of de overheid de activiteiten van het Amphia Ziekenhuis in hoofdzaak financiert, of het beheer van het ziekenhuis onder haar toezicht heeft, of de leden van de directie/het bestuur/de raad van toezicht voor meer dan de helft benoemt. Het Gerechtshof Arnhem begint met de tweede vraag. Duidelijk is dat de overheid de activiteiten niet in hoofdzaak financiert. Want de Hoge Raad heeft al gezegd dat pas sprake is van overheidsfinanciering als geen tegenprestatie wordt geleverd. Het Amphia Ziekenhuis levert een tegenprestatie door  zorg te verlenen, waartoe zij op grond van de Ziekenfondswet is verplicht. Ook worden geen van de leden van de directie etc. door de overheid benoemd.

Blijft dus over de vraag over het beheer. Het gerechtshof  haakt aan bij de uitleg die het HvJ EG geeft over het begrip “toezicht op beheer” (HvJ EG 1 februari 2001, Commissie/Franse Republiek; HvJ EG 27 februari 2003, Truley). Het toezicht moet tot gevolg hebben dat de betrokken instelling afhankelijk is van de overheid, zodat deze de beslissing op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden. En verder dat door het toezicht een afhankelijkheid van de instelling jegens de overheid moet scheppen die gelijkwaardig  is aan de afhankelijkheid die ontstaat als de overheid in hoofdzaak de activiteiten financiert, of in meerderheid de leden van de directie benoemt. Enkele controle achteraf levert niet het vereiste toezicht op.

Het gerechtshof hanteert deze uitleg zo door zich te richten op de vraag of de overheid de opdracht van het Amphia Ziekenhuis tot levering van voedselverdeelwagens reëel kan beïnvloeden. Dit is volgens het gerechtshof niet het geval. Daarbij neemt het gerechtshof in aanmerking dat wettelijke toezichtbepalingen als die uit de Wet ziekenhuisvoorzieningen, Wet bijzondere medische verrichtingen en de Wet tarieven gezondheidszorg voor de gehele gezondheidssector gelden. Deze regelingen scheppen een kader waarbinnen de instellingen het zorgaanbod moeten inrichten (en met elkaar moeten concurreren) en impliceert geen toezicht op de opdracht tot levering van de voedselverdeelwagens. Omdat op alle punten van de tweede vraag ontkennend is geantwoord, komt het gerechtshof niet toe aan de eerste vraag.

Het Amphia Ziekenhuis is dus (wat betreft deze opdracht) geen aanbestedende dienst. Het gerechtshof laat de vraag open of dat wel het geval zou zijn, als het een opdracht tot de bouw van een ziekenhuis betreft, of de aanschaf van medische apparatuur, of budgettering van het ziekenhuis. Op deze zaken kan de overheid reëel toezicht uitoefenen op grond van de genoemde wettelijke regelingen.

Gerechtshof Arnhem 18-11-2008 (LJN: BG4586), Stichting Amphia/Sortrans BV (LJN: BG4586); aanbestedende dienst