Aanbestedende diensten dienen een level playing field te creëren voor alle potentiële inschrijvers. Dat betekent dat de aanbestedingsstukken aan alle partijen beschikbaar moeten worden gesteld, maar ook dat eventuele achtergrondinformatie die bij een voorafgaande marktconsultatie naar voren is gekomen gedeeld moet worden. Partijen die over een onoverkomelijke kennisvoorsprong beschikken moeten mogelijk zelfs worden uitgesloten. Een zittende partij heeft vaak een voorsprong op andere deelnemers, maar dat hoeft als zodanig niet onrechtmatig te zijn. Het wordt pas onrechtmatig als deze zittende partij zijn contacten gaat gebruiken om een nóg grotere voorsprong te creëren.
Uitsluiting na contact
De gemeente Venlo publiceerde een aanbesteding voor de opvang van slachtoffers van huiselijk geweld. De zittende leverancier kreeg de opdracht niet gegund en tekende bezwaar aan. Hierop deelde de gemeente mede dat tijdens het interne onderzoek voorafgaand aan het kort geding was gebleken dat de zittende leverancier contact had gehad over de aanbesteding met de directeur Bedrijfsvoering van de gemeente. In de stukken was expliciet vermeld dat communicatie digitaal met bepaalde contactpersonen mocht plaatsvinden. Overtreding hiervan zou leiden tot uitsluiting. De directeur Bedrijfsvoering van de gemeente, die verantwoordelijk was voor de lopende dienstverlening, behoorde niet tot de nader bepaalde contactpersonen. De gemeente Venlo besloot de gunningsbeslissing in te trekken en op basis van eerder genoemd contact de zittende leverancier uit te sluiten van verdere deelname. Om onbekende redenen werd de winnende inschrijver ook uitgesloten en gunde gemeente Venlo de opdracht aan een derde inschrijver.
Verwijtbare overtreding contactverbod
De Haagse rechtbank erkende het risico dat de dienstverlening als zittende leverancier en de aanbesteding - tijdens besprekingen - door elkaar zouden gaan lopen. In een dergelijk geval dient de zittende leverancier ervoor te zorgen dat dit niet kan gebeuren en moet hij er alles aan doen om belangenverstrengeling te voorkomen. De rechter oordeelde dan ook dat de zittende leverancier het contactverbod verwijtbaar heeft overtreden, door tijdens de evaluatiebesprekingen erop aan te dringen om nader in te gaan op elementen die van belang waren voor de onderhavige aanbesteding. Daarnaast was er divers bel- en sms verkeer geweest over de aanbesteding, wat niet werd weersproken door de zittende leverancier. Door de strikte sanctionering in de leidraad van contact over de aanbesteding met andere personen dan de nader bepaalde contactpersonen, was er ook geen ruimte voor een proportionaliteitstoets.
Chinese walls bij de zittende leverancier
De leverancier had deze situatie eenvoudig kunnen voorkomen door het creëren van de zogenaamde “chinese walls”. Die kom je ook tegen als inschrijvers van hetzelfde concern de onafhankelijkheid van hun eigen inschrijving moeten bewaken. Praktisch gezien had de leverancier hier aparte teams in kunnen richten die óf met de aanbesteding bezig waren óf zorg droegen voor de dienstverlening als zittende leverancier. Vertegenwoordigers die dan contact hebben met de gemeente als zittende leverancier hebben primair andere belangen dan de vertegenwoordigers van het tenderteam. Een onderlinge geheimhouding zou hier weer niet passend zijn, omdat het tenderteam dan ook geen gebruik zou kunnen maken van de bestaande kennis als zittende leverancier.
Voorkomen belangenverstrengeling aanbestedende dienst en zittende leverancier
Hoewel het primair aan de zittende leverancier is om een dergelijke impasse te voorkomen, kan een aanbestedende dienst de procedure ook op een wijze inrichten waarop dit zoveel mogelijk voorkomen kan worden. Dat begint al met het geven van de juiste instructies hieromtrent door de aanbestedende dienst aan het eigen personeel. Daarnaast zou relevante informatie betreffende de aanbesteding, zoals visies of meerjarenplannen die - al dan niet met de zittende leverancier – uitgevoerd gaan worden, niet meer besproken moeten worden gedurende de aanbesteding. In de aanbestedingsstukken moet alle benodigde informatie voor inschrijvers staan over de opdracht. Ook zou de aanbestedende dienst een projectteam samen kunnen stellen met personen die niet strikt betrokken zijn bij de uitvoering van de lopende dienstverlening, maar wel voldoende op de hoogte zijn van de eisen en wensen voor de nieuw in de markt te zetten opdracht. Met name bij kleinere aanbestedende diensten kan dit een probleem opleveren omdat er eenvoudigweg de mankracht niet voor is. De inhoudelijke specialisten die in dit geval input leveren voor een nieuwe aanbesteding in het projectteam zijn dan namelijk vaak de contactpersonen voor de dienstverlening van de zittende leverancier.
